Средство защиты определяется природой защищаемого права. Выбор компетентного органа — суда, арбитража, регулятора или омбудсмена — следует за определением юридической проблемы и применимого средства защиты.
Выделяются шесть категорий споров и связанных с ними процедур. Гражданский или коммерческий спор — требование между сторонами по договору, долгу, имуществу или деликту. Семейное дело — развод, содержание, дети — подчиняется собственным правилам подсудности и признания, отличающимся от коммерческих. Налоговый спор об обложении одного дохода двумя государствами разрешается через механизм международного соглашения, а не обычное судебное разбирательство. Трастовый спор о полномочиях, отстранении и ответственности регулируется применимым правом траста и фидуциарными отношениями, а не физическим местонахождением активов. Санкционная проблема представляет собой публично-правовой отказ или заморозку, для которых административные и лицензионные процедуры предшествуют судебным. Несостоятельность — коллективный процесс, одновременно изменяющий очередность требований всех кредиторов.
Подсудность, обеспечительные меры, признание и исполнение
В каждом трансграничном деле независимо от категории возникают четыре самостоятельных правовых вопроса:
- Подсудность — компетенция органа, рассматривающего дело, и применяемое им право. Оговорка о выборе форума сама по себе не переносит туда активы и не гарантирует признания результата в другой стране.
- Обеспечительные меры — возможность принятия мер по замораживанию, сохранению или ограничению до решения по существу. Часто от этих мер зависит практическая ценность будущего решения.
- Признание — принятие иностранного судебного решения, арбитражного решения или судебного акта как действительного на территории другого государства. Это самостоятельная процедура с собственными основаниями для отказа, отдельная от разрешения спора по существу.
- Исполнение — фактическое получение денег или владения на основании признанного решения за счёт конкретных активов. Если у должника нет активов, признанное решение само по себе не обеспечивает взыскания.
Успешное разрешение спора по существу, признание решения за рубежом и фактическое взыскание — три самостоятельных события, каждое из которых может завершиться неудачей. Судебный акт представляет собой решение суда; признание зависит от инструмента или конвенции, действующей между двумя государствами, и их местной процедуры; возможность взыскания зависит от фактов — местонахождения активов, контроля над ними и их доступности для взыскания (трансграничные споры и исполнение).
Средства защиты по категориям споров
Для каждой категории предусмотрены процедуры, выполняющие функции, недоступные другим средствам защиты. Применение неподходящей процедуры может привести к многолетней задержке.
Отдельную категорию коммерческих споров составляют сделочные споры о приобретённом бизнесе или бизнесе в совместном владении: недостоверной отчётности, оспариваемом earn-out, блокировании партнёром любых решений. Заверения и обязательства по возмещению (warranties, indemnities) распределяют ответственность за соответствующие обстоятельства, escrow и holdback определяют доступные для взыскания средства, а положения о тупиковой ситуации и опционы put и call — возможность выхода вместо судебного спора. Эти договорные механизмы связаны с условиями SPA и SHA. Требование по заверению, требование по возмещению и заявление о притеснении участника — три разных иска с разными сроками уведомления, лимитами и способом расчёта убытка.
Каждое семейное дело подчиняется собственным правилам, а не правилам коммерческого спора. Подсудность развода, признание иностранного судебного акта и исполнение финансовых предписаний зависят от самостоятельных привязок: обычного места жительства, домициля и момента подачи заявлений (подсудность трансграничного развода). Коммерческая оговорка о форуме к ним неприменима. Место подачи определяет применимый режим имущества супругов и состав имущества, подлежащего разделу (раздел имущества в трансграничном разводе). Пока брак сохраняется, эти вопросы можно урегулировать заранее посредством брачного договора или соглашения о режиме имущества; среди этих процедур только такое соглашение позволяет разрешить вопросы до возникновения спора.
Разбирательство в национальном суде не устраняет двойное налогообложение, возникшее из-за несогласованности соглашения. Когда оба государства заявляют права на налог, средствами защиты служат взаимосогласительная процедура (MAP), арбитраж по соглашению или предварительное соглашение о ценообразовании (APA). Это межгосударственный процесс, а не иск в национальном суде (двойное налогообложение вопреки соглашению).
Для трастового спора неприменимы правила обычного договорного требования. Полномочия по отстранению доверительного управляющего или привлечению его к ответственности, а также роль протектора вытекают из акта учреждения траста и его применимого права (доверительный управляющий и протектор).
Иск о возмещении убытков к отказавшему лицу не устраняет санкционный отказ или заморозку активов. Компетентный орган и средство защиты зависят от характера отказа: обязательного правового запрета, ложного срабатывания скрининга, заморозки по тесту контроля или собственной политики банка. Применяются запрос информации, жалоба, заявление на лицензию, административный пересмотр и только затем судебный контроль (санкционные ограничения и средства защиты).
Открытие коллективного производства по делу о несостоятельности останавливает индивидуальное взыскание (трансграничная несостоятельность).
Во всех категориях первостепенное значение имеет форум, указанный в оговорке за годы до спора. Он определяет право самой арбитражной оговорки, единственный суд, уполномоченный отменить решение, скорость обеспечительных мер и стоимость процесса ещё до привлечения юристов. По этим признакам и опубликованным шкалам сборов сопоставляются арбитражные институты и коммерческие суды (выбор форума для спора частного капитала).
Заморозка активов, отказ и блокировка: четыре правовые ситуации
Заморозка, отказ или блокировка могут означать четыре не связанных между собой события с разными компетентными адресатами. Обращение к ненадлежащему адресату не считается подачей обращения.
| Событие | Компетентный орган и процедура |
|---|---|
| Включение в санкционный список: SDN, списки ЕС или Великобритании | Сначала орган, который включил в список, затем суд: петиция в OFAC по 31 CFR 501.807, запрос в Совет ЕС до иска об аннулировании по ст. 263 TFEU, запрос по SAMLA 2018 ст. 23 до судебного контроля по ст. 38 — снятие санкций OFAC и разблокировка активов |
| Иммобилизация ценных бумаг или денег в депозитарии при отсутствии владельца в санкционных списках | Компетентный орган государства самого депозитария — через лицензию на высвобождение, а не через делистинг — Euroclear и Clearstream |
| Отказ банка при отсутствии включённых в санкционные списки лиц | Сама фирма, затем её регулятор или омбудсмен: ложное срабатывание или внутренняя политика, а не запрет — санкционный скрининг |
| Блокирование сделки государством по соображениям безопасности | Орган инвестиционного контроля, а не санкционный: условия, обязательства или обжалование внутри этого режима — проверка по национальной безопасности |
Делистинг применяется только при включении в санкционный список. Инвестиционный контроль не затрагивает санкционные реестры.
Кредит, обеспечение и несостоятельность
- Кредитор и должник. Кредитор, поставщик, контрагент или клиент занимают разные правовые позиции. Право на получение денег представляет собой договорное требование к конкретному должнику, а не право на определённый актив или владение вещью. После выплаты по страхованию торгового кредита или гарантии страховщик вступает в требование в порядке суброгации и становится взыскивающей стороной (суброгация при дефолте).
- Предмет обеспечения. Требование становится сильнее только при его связи с определённым активом через обеспечительное право — залог, ипотеку или право удержания. Необеспеченный кредитор участвует в очереди наравне с остальными; обеспеченный имеет требование к конкретному активу (частный кредит и обеспечение).
- Приоритет и перфекция обеспечения. Приоритет определяет, кто первым получает выплату из актива, и обычно зависит от перфекции обеспечения: регистрации, владения или контроля, а часто и от их момента. Позднее созданное, но надлежащим образом перфицированное обеспечительное право может получить приоритет перед более ранним; неперфицированное право может оказаться ничтожным в отношении ликвидатора. Приоритет представляет собой правовое ранжирование, а не моральную оценку того, кто предоставил заём первым.
- Дефолт и обращение взыскания. Дефолт не передаёт право собственности, а открывает процедуру взыскания. Вне несостоятельности обеспеченный кредитор осуществляет обычное взыскание за счёт своего обеспечения: принимает актив во владение, назначает управляющего, продаёт актив — в соответствии с обеспечительным документом и местным правом об исполнении. Это действие одного кредитора в отношении одного актива.
- Индивидуальное взыскание и коллективная несостоятельность. Обычное взыскание — частное средство защиты, осуществляемое кредитором в отношении конкретного обеспечения; коллективная несостоятельность — процесс под надзором суда, который объединяет все активы должника и всех кредиторов, вводит мораторий на индивидуальное взыскание и распределяет средства по установленной законом очередности. Несостоятельность также допускает оспаривание — отмену преференций, сделок по заниженной стоимости или позднего обеспечения, предоставленного за старые долги, в пределах периодов подозрительности. Обеспечительное право может быть отменено, если оно создано незадолго до финансового краха должника. Применимый режим, место основного производства и признание иностранного процесса относятся к вопросам трансграничной несостоятельности.
- Кастодиальное хранение и обеспечение. Хранение активов у кастодиана и обеспечение за счёт чужого актива защищают от разных рисков. При кастодиальном хранении ценных бумаг значение имеют сегрегация собственных активов клиента и возможность их возврата при крахе посредника. Это вопрос титула и сегрегации, а не очередности. Обеспечение определяет приоритет кредитора в отношении чужого актива при крахе его владельца: вопрос очередности, а не сегрегации. Несостоятельность кастодиана и дефолт заёмщика затрагивают разные права, процедуры и владельцев. При крахе регулируемой фирмы, хранящей деньги клиентов, применимы процедуры, связанные с отзывом лицензии и прекращением деятельности (wind-down); кредитные инструменты на уровне фонда относятся к фондовому финансированию.
Подсудность и признание решений в России
При связи спора с Россией к вопросам подсудности, обеспечительных мер, признания и исполнения применяются также глава 31 АПК и две статьи, введённые в кодекс в 2020 году.
Признание иностранных судебных и арбитражных решений регулируется статьёй 241 АПК: такие решения признаются и приводятся в исполнение, если это предусмотрено международным договором и федеральным законом. Для арбитражных решений таким договором служит Нью-Йоркская конвенция 1958 года, действующая для России с 22 ноября 1960 года. К решениям, вынесенным в государствах-неучастниках, Конвенция применяется лишь в объёме взаимности. Основания отказа перечислены в статье 244; последнее из них — противоречие публичному порядку — становится основным предметом спора. Для иностранных арбитражных решений перечень оснований берётся из закона о международном коммерческом арбитраже (часть 3 статьи 244).
Исключительная компетенция российских арбитражных судов и антиисковый запрет регулируются статьями 248.1 и 248.2 АПК, введёнными Федеральным законом от 8 июня 2020 года № 171-ФЗ. Первая относит споры с участием лиц под ограничительными мерами к исключительной компетенции российских арбитражных судов и распространяет это на случай, когда соглашение о зарубежном форуме неисполнимо из-за таких мер (часть 4). Вторая даёт антиисковый запрет: заявление подаётся по месту нахождения заявителя, определение обжалуется в кассацию округа в течение месяца, а на случай неисполнения суд вправе присудить денежную сумму в пределах заявленных за рубежом требований и расходов (части 9 и 10). Верховный Суд в определении от 9 декабря 2021 года № 309-ЭС21-6955 по делу № А60-36897/2020 указал, что сам факт введения мер предполагается достаточным для вывода об ограничении доступа к правосудию. В этом деле запрет не был установлен, поскольку арбитраж завершился раньше.
| Процедура или обстоятельство | Условия и последствия по российскому праву |
|---|---|
| Исполнение иностранного судебного или арбитражного решения в России | Глава 31 АПК: наличие договора и федерального закона (статья 241), затем перечень отказов статьи 244 — трансграничные споры и исполнение |
| Наличие ограничительных мер в отношении стороны спора или её контрагента | Статьи 248.1 и 248.2 АПК: перевод спора в российский суд по одностороннему волеизъявлению и антиисковый запрет с денежной санкцией — санкционные ограничения и средства защиты |
| Выбираете арбитражный институт с местом арбитража в России | Статья 44 Закона об арбитраже: МКАС и МАК при ТПП РФ работают как постоянно действующие учреждения в силу закона, прочим нужен акт Минюста по рекомендации Совета по совершенствованию третейского разбирательства, а иностранное учреждение — включение в перечень Минюста, иначе вынесенное в России решение считается решением арбитража ad hoc |
| Налогообложение одного дохода двумя государствами | Несудебные процедуры: взаимосогласительная процедура, арбитраж по соглашению или APA — двойное налогообложение вопреки соглашению |
Определение компетенции и возможности признания будущего решения предшествует выбору арбитражного института.
Вопросы и ответы
Завершает ли победа в споре за рубежом процедуру взыскания?
Нет. Победа в споре, признание решения в стране нахождения активов и последующее взыскание за счёт этих активов — три самостоятельных этапа, каждый из которых может завершиться неудачей (трансграничные споры).
Следует ли начинать с обращения в суд при заморозке денег или отказе в платеже?
Нет. До обращения в суд процедура зависит от вида отказа: правового запрета, ошибки скрининга, заморозки по тесту контроля или политики банка. Для каждого вида предусмотрены свои компетентные органы и лицензионные процедуры (санкционные ограничения и средства защиты).
Защищает ли обеспечение кредитора при банкротстве заёмщика?
Только если обеспечительное право надлежащим образом перфицировано и не уязвимо для оспаривания. Коллективная несостоятельность вводит мораторий и может повлечь отмену позднего или ненадлежащего обеспечения (частный кредит и обеспечение и трансграничная несостоятельность).
Чем кастодиальное хранение отличается от залогового обеспечения?
Кастодиальное хранение касается сегрегации собственных активов клиента и их возврата при крахе кастодиана; залог — очередности требования кредитора в отношении чужого актива при крахе его владельца. Это разные права (кастодиальное хранение ценных бумаг).
В какой суд обращаются при обложении одного дохода двумя государствами?
Обычно судебная процедура не применяется. Несогласованность соглашений устраняется через взаимосогласительную процедуру, арбитраж или APA, а не через разбирательство в национальном суде (налоговые споры).
Применяются ли к разводу или спору о доверительном управляющем правила договорного спора?
Нет. Семейные дела подчиняются собственным правилам подсудности и признания (подсудность развода); вопросы управляющего и протектора регулируются собственным правом траста (доверительный управляющий и протектор).
Является ли иск о мошенничестве первым средством защиты при несоответствии купленного бизнеса описанию продавца?
Такой иск редко является первым средством защиты. По договору купли-продажи требование по заверению, требование по возмещению и требование из введения в заблуждение имеют разные сроки уведомления, лимиты и способы расчёта убытка, а большинство договоров также ограничивает их по времени (механика SPA и SHA).
Начинается ли делистинг с судебной процедуры?
Нет. Заявление сначала подаётся в орган, включивший лицо в список, и только затем рассматривается его судом (снятие санкций OFAC и разблокировка активов).
Могут ли супруги урегулировать имущественные вопросы в период брака?
Да. Брачный договор или соглашение о режиме имущества с корректным выбором права заранее регулирует вопросы, которые иначе позднее решит суд. Среди этих процедур соглашение является наименее затратным способом (трансграничные брачные договоры).