Как устроен траст: settlor, trustee, beneficiary, protector

Передача активов доверительному собственнику

Траст — это правоотношение, отличное от компании и обычного договора. Учредитель (settlor) передаёт активы под контроль доверительного управляющего (trustee), который владеет ими в интересах выгодоприобретателей (beneficiaries) или для определённой цели. Как устанавливает Гаагская конвенция о праве, применимом к трастам, и их признании, активы образуют отдельный фонд, юридический титул принадлежит доверительному управляющему, а управляющий имеет полномочия и обязанность управлять активами по условиям траста и закона. Учредитель передаёт ему активы; управляющий обладает юридическим титулом на холдинг и счета и осуществляет распределения в пользу выгодоприобретателей, а протектор надзирает за управляющим.

В трасте юридическое владение отделено от экономической выгоды. В дискреционном трасте (discretionary trust) доверительный управляющий осуществляет предоставленные ему полномочия в рамках учредительного акта (trust deed) и фидуциарных обязанностей; этим траст отличается от простого номинального держания акций по инструкциям владельца. Работа траста требует, чтобы документы, налоговая позиция, банковская документация и фактическое поведение подтверждали реальное управление со стороны доверительного управляющего.

Участники и учредительный акт

Учредитель (settlor)

Учредитель создаёт траст и формирует его имущественный фонд. Траст можно создать при жизни или через завещание. После передачи учредитель обычно не должен продолжать обращаться с активами как со своей личной собственностью. Он может сохранить полномочия, допускаемые учредительным актом и применимым правом: статья 9A Trusts (Jersey) Law 1984 прямо разрешает ряд таких полномочий без утраты трастом действительности. Влияние сохранённого контроля на конкретную структуру оценивают по её условиям и фактической работе; само по себе наличие сохранённых полномочий не означает фиктивности траста.

Доверительный управляющий (trustee)

Доверительный управляющий обладает юридическим титулом на активы траста и принимает фидуциарные решения. Он подписывает документы, открывает банковские и кастодиальные счета, голосует акциями, утверждает распределения, ведёт отчётность и исполняет учредительный акт. Для значительного трансграничного капитала это обычно лицензированный профессиональный управляющий или Private Trust Company. У DBS Private Bank трастовые услуги включают возможность назначить DBS Trustee Limited; MAS указывает её как отдельную Licensed Trust Company. Сравнивают юридическое лицо, которое принимает обязанности trustee, право траста, полномочия на распределения и банковское обслуживание. Координация счетов и назначение доверительного собственника оформляют разные части одной структуры. British Atlantic Bank координирует трастовые и номинальные услуги с обслуживанием счетов и активов. Номинальное назначение устанавливает зарегистрированного держателя; трастовый акт — юридическое владение доверительного собственника, его обязанности и полномочия на распределения. Конструкция связывает бенефициаров, распределения дохода и капитала, сохранённые полномочия, отчётность и замену доверительного собственника с соответствующими компаниями, счетами и недвижимостью. Общий менеджер помогает согласовать банковские поручения по этим назначениям.

Выгодоприобретатели (beneficiaries)

Выгодоприобретатели — лица или категории лиц, в интересах которых существует траст. Их права зависят от вида траста. В дискреционном трасте выгодоприобретатель обычно имеет не фиксированное право на выплату, а ожидание, что доверительный управляющий может распределить доход или капитал. В трасте с фиксированными правами (fixed trust) права на выплаты определены заранее. Налоговый режим выгодоприобретателя зависит от резидентства, источника распределения и качества документации.

Протектор (protector)

Протектор надзирает за доверительным управляющим через полномочия, закреплённые в учредительном акте: согласие на распределения, замена управляющего, одобрение продажи ключевых активов, добавление или исключение выгодоприобретателей, смена применимого права. Протектор не должен становиться теневым управляющим (shadow trustee), если структура не спроектирована и не документирована под такой уровень контроля.

Учредительный акт (trust deed)

Учредительный акт определяет применимое право, круг выгодоприобретателей, полномочия доверительного управляющего и протектора, порядок распределений, инвестиционные полномочия, обязанности по учёту, конфиденциальность, порядок изменений, миграции и прекращения траста.

Функции траста

Преемственность (succession)

Активы траста могут переходить между поколениями без наследственного производства (probate) по каждому активу. Это важно, если семья владеет компаниями, недвижимостью, портфелями, искусством, криптоактивами или счетами в разных странах. Учредительный акт позволяет отделить управление активами от момента наследования. Траст входит в число инструментов управления семейным капиталом.

Защита активов (asset protection)

Если учредитель действительно передал активы и не сохранил фактического владения ими, траст может защищать активы от неупорядоченного наследования, семейных конфликтов и некоторых рисков, связанных с кредиторами. Траст не предназначен для вывода активов из-под требований уже существующих кредиторов, сокрытия бенефициарного владения или обхода налогов.

Семейное управление (family governance)

Доверительный управляющий может управлять активами для несовершеннолетних или уязвимых выгодоприобретателей, расточительных наследников (spendthrift) или семьи из нескольких ветвей. Протектор и семейный совет добавляют контроль, не превращая выгодоприобретателей в прямых владельцев.

Контроль налогов и отчётности

Траст помогает организовать учёт и распределения, но сам по себе не означает нулевого налогообложения. Налоговый результат зависит от резидентства учредителя, доверительного управляющего и выгодоприобретателей, источника дохода, правил КИК (CFC), CRS/FATCA и местных антиуклонительных норм.

Юридическое и бенефициарное владение

Доверительный управляющий является юридическим владельцем, но не владеет активами для себя. Выгодоприобретатели получают экономическую выгоду по условиям учредительного акта. Это разделение затрудняет сопоставление траста с конструкциями континентального права: в реестре владельцем может быть указан доверительный управляющий, а экономическая выгода семьи принадлежит выгодоприобретателям.

Обособленность фонда (separate fund) — ключевой признак траста. Его активы не должны смешиваться с собственными активами доверительного управляющего. Банковские и кастодиальные счета, решения и отчётность должны подтверждать обособленное администрирование имущества траста. Если со счёта траста оплачиваются личные расходы учредителя вне целей траста, структура начинает выглядеть как личный счёт.

Обязанности доверительного управляющего

Основные обязанности доверительного управляющего имеют фидуциарный характер. В английском праве обязанность проявлять должную заботу (duty of care) дополнительно закреплена законодательно; например, Trustee Act 2000 обновил полномочия и обязанности доверительного управляющего для Англии и Уэльса. В офшорных и других юрисдикциях общего права формулировки отличаются, но практический набор обязанностей близок:

• действовать добросовестно;
• соблюдать учредительный акт;
• использовать полномочия только по их назначению (proper purpose);
• избегать неразрешённых конфликтов интересов;
• справедливо учитывать интересы выгодоприобретателей;
• держать активы траста отдельно;
• инвестировать осмотрительно;
• вести учёт и документацию;
• получать профессиональные консультации, когда это нужно;
• документировать решения.

Виды трастов

Термин «траст» охватывает несколько правовых конструкций.

• Дискреционный траст (discretionary trust): доверительный управляющий решает, кому, когда и сколько распределить. Обеспечивает гибкость для преемственности и защиты активов, но усложняет налоговый режим.
• Траст с фиксированными правами (fixed trust): права выгодоприобретателей заранее определены. Более предсказуем, но менее гибок.
• Отзывный траст (revocable trust): учредитель может отозвать или изменить траст. Часто встречается в американском наследственном планировании, но слабее с точки зрения защиты активов и налогового обособления.
• Безотзывный траст (irrevocable trust): учредитель не может свободно вернуть активы. Разделение сильнее, но требует точного планирования до передачи активов.
• Целевой траст (purpose trust): создаётся для определённой цели, а не для поимённых выгодоприобретателей. Часто используется для владения акциями PTC или orphan-структур.
• Траст с сохранёнными полномочиями (reserved powers trust): учредитель или протектор сохраняет определённые полномочия, разрешённые применимым правом. Это удобно, но требует тщательного контроля.

Подробная классификация — Виды трастов.

Проблема признания

Траст возник в общем праве. В юрисдикциях континентального права может не быть прямого аналога. Гаагская конвенция о трастах помогает с признанием, но не все страны являются участниками и не все налоговые органы одинаково понимают расщепление владения (split ownership).

Если у семьи есть связи с юрисдикциями континентального права, траст оценивают с учётом следующих вопросов:

• применимое право траста;
• право страны местонахождения активов;
• налоговое резидентство учредителя и выгодоприобретателей;
• режим супружеского имущества и правила об обязательных наследственных долях (forced heirship);
• валютный контроль и санкционные правила;
• классификация по CRS/FATCA;
• правила о бенефициарном владении;

При недостаточном признании траста частный фонд может быть более понятной конструкцией: фонд Лихтенштейна, фонд ОАЭ, панамский частный фонд или российский личный фонд.

Распределение полномочий

При оценке траста существенно, как распределены контрольные полномочия.

Сбалансированная структура обычно включает:

• профессионального доверительного управляющего с фидуциарной ответственностью;
• протектора или комитет протекторов с полномочиями замены доверительного управляющего и согласования решений;
• письмо пожеланий (letter of wishes) с изложением семейного контекста;
• инвестиционную политику для ликвидных активов;
• политику в отношении операционных компаний;
• меморандум по налогам и CRS/FATCA;
• ежегодный обзор работы доверительного управляющего и отчётность;

Признаки неблагополучной системы управления:

• учредитель продолжает давать ежедневные указания;
• доверительный управляющий только подписывает документы;
• протектор имеет неограниченные полномочия без каких-либо обязанностей;
• распределения осуществляются без документального подтверждения;
• счёт траста используется для личных расходов;
• основной капитал траста (corpus), доход и прирост капитала не разделяются;
• смена резидентства выгодоприобретателей не отслеживается;

Дело Пугачёва: предел контроля

Дело Сергея Пугачёва иллюстрирует последствия формального распределения полномочий при сохранении фактического контроля учредителя. После краха Межпромбанка в 2010 году ликвидатор в лице АСВ предъявил Пугачёву требования более чем на $1 млрд. Ключевые личные активы — в том числе лондонские особняки и вилла на Карибах — находились в пяти новозеландских дискреционных трастах, в которых Пугачёв был одновременно дискреционным бенефициаром и протектором; до того как из трастов начали выводить имущество, стоимость всех их активов превышала $95 млн. В решении JSC Mezhdunarodniy Promyshlenniy Bank v Pugachev [2017] EWHC 2426 (Ch) судья Birss J признал все пять трастов bare trusts учредителя: имущество как было, так и осталось имуществом Пугачёва.

По условиям учредительных актов доверительный управляющий без согласия протектора не мог ни распределять активы, ни инвестировать, а протектор мог заменить управляющего «with / without cause». Суд пришёл к выводу, что в руках учредителя-бенефициара такие полномочия являются личными, а не фидуциарными: они «may be exercised selfishly» — могут осуществляться эгоистично, в собственном интересе держателя. На истинном толковании документов (true effect) бенефициарная собственность никогда не покидала Пугачёва, поэтому доказывать притворность конструкции не потребовалось.

Суд также сформулировал дополнительные основания: sham — намерение вменено доверительному управляющему через reckless indifference солиситора, готовившего трастовые декларации, — и s.423 Insolvency Act 1986, поскольку на момент передачи активов уже ожидалось предъявление исков. Существенная оговорка Birss J: если бы протектор не был ни учредителем, ни дискреционным бенефициаром, те же слова о смене управляющего «with or without cause» могли бы читаться иначе.

Сохранение контроля практически равнозначно сохранению собственности. Широкие личные полномочия лица, совмещающего роли протектора, учредителя и выгодоприобретателя, делают уязвимой любую трастовую структуру независимо от юрисдикции. Практические стандарты предусматривают:

• разделять роли учредителя, протектора и выгодоприобретателя;
• закреплять за протектором фидуциарные полномочия по ограничению действий управляющего (negative controls), а не право управлять трастом;
• оставлять независимому доверительному управляющему реальную дискрецию с документированными решениями;
• излагать пожелания семьи в письме пожеланий вместо закрепления прав в учредительном акте;

Положения закона о сохранённых полномочиях (reserved powers) — например, по ст. 9A Trusts (Jersey) Law 1984 — определяют правовые рамки сохранения таких полномочий, но не устраняют последствий полного контроля учредителя: Трасты Джерси и Гернси. Для asset protection trusts вывод идентичен: защита работает только там, где контроль действительно передан. Для учредителя — налогового резидента РФ траст с таким объёмом контроля почти наверняка будет квалифицирован как КИК.

Траст, компания, фонд, PTC

• Компания удобна для операционного бизнеса, контрактов, сотрудников и коммерческой деятельности. Сама по себе компания не решает вопросы преемственности: акции тоже нужно наследовать.
• Частный фонд понятнее для семей из юрисдикций континентального права, поскольку обладает правосубъектностью (legal personality) и органами управления. Он часто проще там, где признание траста вызывает вопросы.
• Траст имеет преимущества там, где важны фидуциарное владение, гибкие распределения и система управления, рассчитанная на несколько поколений. Он сложнее там, где налоговые и отчётные правила стран континентального права плохо учитывают расщепление владения.
• Private Trust Company — компания, которая выступает доверительным управляющим для одной семьи. Это вариант, когда семья стремится организовать функцию доверительного управления в собственной структуре.

Налоги и отчётность

Налоговые последствия нельзя определить только по учредительному акту. Оценивают:

• кто является учредителем и где он имеет налоговое резидентство;
• где имеет резидентство доверительный управляющий;
• где имеют резидентство выгодоприобретатели;
• каков источник дохода;
• является ли траст отзывным или безотзывным;
• у кого контрольные полномочия;
• применяются ли правила CFC, grantor trust или вменения дохода;
• какая информация передаётся по CRS/FATCA;

Для российских налоговых резидентов см. Трасты и КИК. Для планирования с использованием новозеландского траста — New Zealand foreign trust. Для US persons отдельно проверяются формы отчётности по foreign trust и правила grantor trust.

Тревожные признаки (red flags)

Признаки риска могут обнаруживаться до создания траста или в ходе его работы.

До создания траста:

• учредитель хочет сохранить полный контроль и доступ к активам;
• выгодоприобретатели находятся в юрисдикциях с высокими налогами, но местный налоговый меморандум отсутствует;
• доверительный управляющий выбран только по цене;
• полномочия протектора не ограничены;
• базовые активы нельзя передать без согласий третьих лиц или они обременены залогом;
• игнорируются обязательные наследственные доли или супружеские имущественные притязания;
• возможность банковского обслуживания (bankability) и классификация по CRS не проверены;
• нет плана ведения документации.

После создания траста:

• протоколы решений доверительного управляющего отсутствуют;
• распределения осуществляются неформально;
• активы траста смешиваются с личным имуществом;
• смена налогового резидентства не отслеживается;
• согласия протектора не документируются;
• инвестиционные убытки не подкреплены записями в рамках инвестиционной политики;
• выгодоприобретатели не понимают своих обязанностей по отчётности;

Выбор юрисдикции

Роли участников и основные сценарии, при которых траст не выполняет свои задачи, одинаковы во всех юрисдикциях. Различаются положения законодательства: пределы исключения иностранного права, объём сохраняемых учредителем полномочий, срок существования траста, плата регулятору доверительного управляющего, получатели данных, сроки предъявления требований кредиторами и готовность профессионального управляющего принимать цифровые активы. Сравнение пятнадцати юрисдикций, включая таблицу профилей, четыре американских штата и российские вопросы, содержится в обзоре трастовых юрисдикций.

Юрисдикцию траста выбирают один раз, тогда как резидентство семьи может меняться. Для двенадцати стран назначения разобраны вменение дохода, распределения, реестры и сохраняющиеся последствия в стране выезда при переезде учредителя или выгодоприобретателя; отдельно рассматриваются российские правила КИК и статья 5m Регламента (ЕС) 833/2014. Эти вопросы связаны с переездом с трастом. Страховая оболочка, которая часто стоит внутри траста или рядом с ним, сопоставлена по юрисдикции эмитента и по стране резидентства страхователя в материале о юрисдикциях страховых оболочек.