MLI и treaty shopping

Налоговые соглашения создавались ради простого: один и тот же доход не должен облагаться дважды — в стране источника и в стране получателя. Но сеть из тысяч двусторонних договоров с разными ставками сама превратилась в ресурс. Через удачно расположенную промежуточную компанию можно было дотянуться до льготы, на которую конечный получатель права не имел. Это и есть treaty shopping — и именно против него OECD выстроила отдельную линию обороны в проекте BEPS.

Откуда возник treaty shopping

Идея договорной сети восходит к модельным конвенциям Лиги Наций 1920-х годов и закрепилась в Model Tax Convention OECD 1963 года. Ставки withholding tax на дивиденды, проценты и роялти в разных договорах отличаются: где-то ноль, где-то пять или пятнадцать процентов. Как только ставок становится много, появляется арбитраж — платёж можно проложить через юрисдикцию с самой широкой и выгодной сетью соглашений.

OECD назвала проблему задолго до BEPS: ещё доклад о conduit companies 1986 года описывал компании-прокладки, единственная функция которых — пропустить доход через себя и снять налог у источника. Системного ответа тогда не последовало. Он появился в 2015 году в Action 6 плана BEPS — «Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances». Эта мера стала одним из четырёх минимальных стандартов, обязательных для всех участников Inclusive Framework.

Концепция

Treaty shopping — это использование сети налоговых соглашений в обход их замысла. Инвестор из страны A вкладывает в страну C через промежуточную компанию в стране B, потому что у B с C есть выгодный договор: пониженный налог у источника на дивиденды, проценты или роялти. Сама компания в B при этом часто существует только на бумаге.

Классическая схема — промежуточный холдинг в юрисдикции с широкой сетью соглашений и низким налогом у источника. Десятилетиями через такие кондуиты проходили дивидендные и процентные потоки, теряя по дороге минимум налога.

Что сделал MLI

Ответом стал MLI — многосторонняя конвенция 2016 года, вступившая в силу 1 июля 2018 года. Её идея инженерно элегантна: одним документом страны внесли общие антиуклонительные положения сразу в тысячи двусторонних договоров, без поштучного перезаключения. MLI подписали более ста юрисдикций, и он модифицирует охваченные соглашения автоматически.

Механика MLI устроена как надстройка над договорами. Текст каждого соглашения остаётся прежним, а конвенция применяется поверх него: страна перечисляет договоры, которые хочет покрыть (Covered Tax Agreements), и фиксирует свои позиции и оговорки по каждой статье. Норма для конкретной пары государств возникает там, где их позиции совпадают, — это называется matching. На начало 2025 года конвенцию подписали 104 юрисдикции, под её действие подпадает почти 2000 двусторонних договоров. MLI вступил в силу 1 июля 2018 года, первые эффекты пошли с 1 января 2019-го.

Минимальный стандарт: PPT и LOB

BEPS Action 6 сделал защиту от treaty shopping минимальным стандартом. Договор теперь обязан содержать заявление в преамбуле о том, что он не предназначен для создания возможностей не-обложения, и один из механизмов: principal purpose test (PPT) либо limitation on benefits (LOB). LOB работает как объективный тест — льгота доступна только квалифицированным лицам по критериям владения, публичного статуса или активного бизнеса. PPT оценивает цель сделки. Большинство стран MLI выбрали PPT; американские договоры традиционно опираются на LOB.

PPT — это principal purpose test, общая норма против злоупотреблений. Льгота по договору не предоставляется, если её получение было one of the principal purposes сделки или структуры. В тесте два элемента. Субъективный: налоговый орган, взвесив все факты, разумно заключает, что налоговая выгода была одной из главных целей. Объективный: налогоплательщик вправе показать, что льгота в этих обстоятельствах отвечает объекту и цели соответствующих положений договора. Большинство стран выбрали именно PPT как самый короткий путь закрыть минимальный стандарт.

LOB — limitation on benefits — работает через формальные критерии. Доступ к льготе получают qualified persons: компании с достаточной связью со страной резидентства, публичные компании, структуры с реальным active trade or business, иногда — через derivative benefits. MLI предлагает упрощённую версию (simplified LOB), а детальный LOB традиционно встроен в договоры США. Минимальный стандарт допускает три комбинации: один PPT, PPT вместе с simplified LOB или детальный LOB плюс отдельный механизм против conduit-структур.

Бенефициарный собственник и датские дела

Параллельно работает давнее требование договоров: льгота положена тому, кто является бенефициарным собственником дохода; транзитный получатель прав на неё не имеет. В 2019 году Суд ЕС в так называемых «датских делах» отказал кондуитным компаниям в льготах по дивидендам и процентам, прямо назвав искусственные цепочки злоупотреблением. Это закрепило принцип: структура без права распоряжаться доходом договорной защиты не получает.

Датские дела — это шесть споров, которые Большая палата Court of Justice EU разрешила 26 февраля 2019 года двумя решениями. Четыре касались процентов по Interest and Royalties Directive (дела C-115/16, C-118/16, C-119/16 и C-299/16), два — дивидендов по Parent-Subsidiary Directive (C-116/16 и C-117/16). Датские компании платили проценты и дивиденды материнским структурам в Люксембурге, на Кипре и в Швеции, а те почти сразу переправляли доход дальше — конечным владельцам за пределами ЕС.

Суд сделал два вывода, изменивших практику. Во-первых, общий принцип запрета злоупотребления правом ЕС применяется к директивам напрямую — даже когда в национальном праве нет специальной нормы против обхода. Во-вторых, beneficial owner — это тот, кто экономически распоряжается доходом и решает его судьбу; транзитному звену в этой роли отказано. Признаки кондуита суд перечислил прямо: моментальная переадресация платежа, отсутствие собственной деятельности, back-to-back финансирование.

Какие структуры под прицелом

Под давлением PPT и датских дел оказались классические транзитные конструкции. Холдинговая компания, которая получает дивиденды и тут же поднимает их выше; финансовая компания, выдающая заём ровно на сумму полученного back-to-back; роялти-кондуит, прогоняющий лицензионные платежи через юрисдикцию с нулевым withholding. Сигналом служит совпадение входящего и исходящего потоков, отсутствие людей и решений на месте, отсутствие иной функции, кроме передачи дохода.

Рабочая структура держится на реальном содержании. У промежуточной компании есть совет директоров, который действительно принимает решения, есть персонал, офис, собственный риск и самостоятельные функции — то, что OECD описывает через economic substance и CIGA. Юрисдикции вроде Нидерландов, Люксембурга и Кипра остаются полезными ровно настолько, насколько у компании есть это содержание. Формальная регистрация без людей и решений договорную льготу больше не удерживает.

Куда это движется

Тренд устоялся: договорная льгота держится на substance и деловой цели, а формальные признаки резидентства отходят на второй план. PPT стал нормой по умолчанию почти во всех обновлённых договорах, и его субъективная формулировка оставляет налоговым органам широкое усмотрение. Поверх накладывается Pillar Two с глобальным минимальным налогом 15%: выигрыш от обнуления ставки у источника всё равно подберёт top-up tax, и смысл агрессивного маршрутинга падает. Параллельно работает прозрачность — CRS и автоматический обмен убирают саму скрытность, на которой кондуиты держались.

Вывод для международной структуры

Для владельца международной структуры вывод практический. Маршрут дивидендов и процентов выстраивают вокруг реальной бизнес-логики и substance, а договорная ставка становится следствием этой логики. Промежуточные юрисдикции вроде Нидерландов, Люксембурга и Кипра остаются рабочими при условии, что у компании есть реальное содержание и самостоятельные функции.

Материал носит характер экспертного обзора и не является индивидуальной налоговой консультацией.

Источники

• matching database OECD
• C-115/16